El tráfico de drogas se castiga en el artículo 368 del Código Penal como delito contra la salud pública. La pena depende de la sustancia: prisión de 3 a 6 años si causa grave daño a la salud (cocaína, heroína) y de 1 a 3 años si no lo causa (cannabis), más multa. Existe un tipo atenuado (art. 368.2) para hechos de escasa entidad y subtipos agravados (art. 369) que elevan la pena.
No hace falta vender: basta poseer para distribuir
- Tipo básico (art. 368 CP): 3 a 6 años de prisión para sustancias que causan grave daño a la salud; 1 a 3 años para las que no lo causan.
- Multa: hasta el triple del valor de la droga (grave daño) o hasta el doble (resto).
- No hace falta vender: basta cultivar, elaborar, poseer para distribuir o favorecer el consumo ajeno.
- Atenuado (art. 368.2): el juez puede bajar la pena un grado por la escasa entidad del hecho y las circunstancias del autor.
- Agravado (art. 369): pena superior en grado por notoria importancia, organización, venta a menores, etc.
- Autoconsumo compartido: puede ser atípico (no delito) si cumple requisitos estrictos fijados por el Tribunal Supremo.
Qué se considera tráfico de drogas según el artículo 368
El artículo 368 del Código Penal castiga a quienes "ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines". Es un delito contra la salud pública y de los llamados de "peligro abstracto": se consuma con la conducta peligrosa, sin necesidad de que se produzca un daño concreto a una persona.
Esto explica una idea clave: no es necesario vender ni cobrar para cometer el delito. Cultivar plantas, transportar la sustancia, almacenarla para repartirla o poseerla "con fines" de difusión a terceros ya integra el tipo. La frontera con el consumo propio (que no es delito) la marca el destino de la droga: el autoconsumo personal es atípico; la posesión "preordenada al tráfico" no lo es. Los tribunales valoran indicios como la cantidad poseída, su distribución en dosis, la tenencia de balanzas o dinero fraccionado y la condición o no de consumidor del acusado. En la duda sobre ese destino, juega a favor del acusado el principio in dubio pro reo, que obliga a absolver cuando la prueba no despeja la incertidumbre.
Sustancias que causan grave daño a la salud y las que no
El propio artículo 368 distingue dos categorías de sustancias y vincula a cada una una pena distinta. Esta clasificación no la fija la ley con una lista cerrada, sino la jurisprudencia, apoyada en los convenios internacionales y en informes periciales:
| Categoría | Ejemplos habituales | Pena del tipo básico |
|---|---|---|
| Causan grave daño a la salud | Cocaína, heroína, MDMA, anfetaminas, LSD | Prisión de 3 a 6 años + multa hasta el triple del valor |
| No causan grave daño a la salud | Cannabis (hachís, marihuana) | Prisión de 1 a 3 años + multa hasta el doble del valor |
La diferencia es decisiva: una misma conducta (por ejemplo, poseer para distribuir) puede acarrear el doble de pena según la sustancia. Por eso la calificación pericial de la droga es uno de los puntos más relevantes de la defensa en estos procedimientos.
Cuántos años de cárcel: penas del artículo 368
Las penas del tipo básico son las que fija el artículo 368, párrafo primero:
- Sustancias que causan grave daño a la salud: prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga.
- Sustancias que no causan grave daño: prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo.
Dentro de esas horquillas, el tribunal individualiza la pena atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias del autor. La pena concreta puede variar mucho dentro del mismo marco, y a ella se suman las penas accesorias y, en su caso, el comiso de la droga, el dinero y los instrumentos del delito.
El subtipo atenuado del artículo 368.2
El artículo 368, párrafo segundo, permite al tribunal imponer la pena inferior en grado a las anteriores "en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Es la vía para que pequeños hechos (por ejemplo, una venta puntual de poca cantidad por un consumidor) no reciban la misma respuesta que el tráfico organizado.
Importante: este atenuante no puede aplicarse cuando concurran las circunstancias de los artículos 369 bis (organización) y 370 (extrema gravedad). Es decir, la escasa entidad y los subtipos más graves son incompatibles.
Los subtipos agravados del artículo 369
El artículo 369 impone "las penas superiores en grado" a las del tipo básico, más multa del tanto al cuádruplo, cuando concurre alguna de sus circunstancias. Estas son las principales:
- El culpable es autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obra en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
- Difusión a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
- Los hechos se realizan en establecimientos abiertos al público por sus responsables o empleados.
- La cantidad es de notoria importancia (uno de los supuestos más frecuentes; los umbrales por sustancia los fija la jurisprudencia).
- Adulteración, manipulación o mezcla de las sustancias para incrementar el posible daño a la salud.
- Difusión en centros docentes, militares, penitenciarios o de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.
Cuando además existe una organización delictiva, se aplica el artículo 369 bis, con penas aún más severas (prisión de nueve a doce años si la sustancia causa grave daño a la salud). Y el artículo 370 reserva las penas más altas para supuestos de extrema gravedad (jefes de la organización, uso de menores, cantidades que exceden notablemente la notoria importancia, etc.), elevando la pena en uno o dos grados.
El autoconsumo compartido: cuándo no es delito
El Tribunal Supremo admite que el llamado autoconsumo compartido puede ser una conducta atípica, es decir, no constitutiva de delito, porque no hay verdadera difusión a terceros sino un consumo conjunto entre personas que ya consumen. Ahora bien, se trata de una excepción estricta. Según la doctrina consolidada (entre otras, STS 360/2015, de 10 de junio), deben cumplirse de forma acumulativa varios requisitos:
- Que los partícipes sean consumidores habituales o adictos, y un grupo reducido y determinado de personas identificables.
- Que el consumo se realice en un lugar cerrado, para evitar la promoción pública y la difusión a quienes no forman parte del grupo.
- Que la cantidad sea insignificante o reducida, la imprescindible para el consumo.
- Que se trate de un consumo inmediato o casi inmediato de la sustancia.
El Supremo ha rechazado aplicar esta doctrina a estructuras organizadas, como clubes de cannabis con cientos o miles de socios y altas abiertas a nuevos miembros: en esos casos el cultivo y la distribución institucionalizada integran el tipo del artículo 368 (así, en la STS 484/2015, de 7 de septiembre, referida a un club de 290 socios). Conviene no confundir, por tanto, un consumo puntual entre amigos con una actividad de aprovisionamiento estable.
Ejemplo práctico
Imaginemos que la policía interviene a una persona que lleva encima varias bolsitas de cocaína ya repartidas en dosis individuales, una pequeña balanza de precisión y dinero en billetes fraccionados. Aunque no se le sorprenda en el acto de vender, esos indicios apuntan a una posesión "preordenada al tráfico": el hecho encaja en el tipo básico del artículo 368 para sustancias que causan grave daño a la salud, con una pena de partida de 3 a 6 años de prisión y multa hasta el triple del valor.
Si la cantidad fuera mínima, la persona acreditara ser consumidora y se tratase de una venta puntual y de escasa relevancia, la defensa podría pedir el subtipo atenuado del artículo 368.2, que permite rebajar la pena un grado. En cambio, si la cantidad alcanzara la notoria importancia o se probara su integración en una organización, entrarían en juego los agravados del artículo 369 o 369 bis y el marco de pena subiría notablemente. Cada matiz fáctico cambia la calificación, por lo que conviene contrastar el caso concreto con un profesional.
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Fuentes oficiales
- Artículo 368 CP (tipo básico y atenuado del 368.2) — BOE, texto consolidado
- Artículo 369 CP (circunstancias agravadas) — BOE
- Artículo 369 bis CP (organización delictiva) — BOE
- Artículo 370 CP (extrema gravedad) — BOE
- STS 360/2015, de 10 de junio (Sala 2ª, Rec. 2261/2014) — doctrina del autoconsumo compartido y sus requisitos
- CGPJ — El Supremo considera delito el cultivo y distribución organizada de cannabis por un club de 290 socios (STS 484/2015, de 7 de septiembre)
Esta guía tiene carácter informativo y ha sido elaborada por nuestro equipo de trabajo a partir de fuentes oficiales (Código Penal publicado en el BOE y doctrina del Tribunal Supremo). No sustituye el asesoramiento de un profesional; cada caso debe valorarse de forma individual.
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